附条件合并——乌拉尔开放型股份公司吸收合并谢尔维尼特开放型股份公司
袁晓波
相关背景与事实
2011年3月14日，商务部收到了乌拉尔开放型股份公司提交的符合《反垄断法》第二十三条规定的文件、资料，对该项经营者集中申报予以立案，进行初步审查。4月12日，商务部作出了对该项经营者集中实施进一步审查的决定。6月2日，商务部作出了对该项经营者集中附加限制性条件的决定。
商务部竞争分析
关于相关市场。考虑商品特性、用途和氯化钾市场贸易的等因素，认定氯化钾为相关商品市场，且地域市场为全球市场。
关于市场份额。全球氯化钾的生产和销售主要集中于少数几家企业。乌钾和谢钾集中完成后将产生全球第二大的氯化钾出口供应商，市场份额将超过全球市场的1/3，其与全球第一大供应商合计约占全球氯化钾供应量的70%。
关于市场进入难易程度。进入氯化钾市场主要受制于钾矿资源和资金，其他经营者市场进入难度较大。
关于对国民经济发展的影响。中国对谢钾和乌钾的进口量较大，依赖程度较高。
限制性条件
商务部认为：乌钾吸收合并谢钾的经营者集中可能对中国氯化钾市场产生排除、限制竞争的效果，对该项集中附加限制性条件。
l 继续以直接贸易方式通过铁运和海运方式向中国市场销售氯化钾。
l 继续保证氯化钾产品的数量和种类。
l 维持正常的价格谈判，价格谈判时应考虑中国国情。
l 商务部享有对限制性条件实施情况的监督检查，合并后的公司有汇报旅行情况的义务。
简析
根据《国务院关于经营者集中标准的规定》，可以推断乌钾和谢钾上一年度全球营业额以及中国境内营业额达到了申报额标准。商务部根据申报材料，经过初步审查和进一步审查，确定相关市场为全球氯化钾市场。且参与集中的双方经营者所占市场份额较大，完成集中后将产生全球第二大氯化钾供应商，市场份额超过全球市场的1/3，与第一大供应商合计占70%，氯化钾市场的集中度将进一步加大。中国氯化钾进口量较大，1/3的进口量来自谢钾和乌钾，完成合并后将由合并供应变成独家供应。高市场份额，强市场控制力将使合并后的经营者在价格谈判上拥有更多的话语权，更易形成垄断协议，以不公平的高价销售商品，或者实施拒绝交易、限定交易等行为，对中国的氯化钾边境贸易市场具有排除、限制竞争效果。同时，氯化钾市场的进入受限于是否拥有商业上可开采钾矿资源以及开发新矿或扩展现有设施所需资金量以及生产技术。而钾矿资源比较集中，生产成本较大，资金回转周期较长，生产技术较高，所以，应用SSNIP标准，考虑到市场价格上涨后，其他经营者的进入可能性、进入的及时性和进入的充分性都不足，市场进入存在着很大的障碍。
同时，经营者集中也可能会提高企业经营规模，降低生产成本，提高生产经营效率，但是在商务部的该文件没有提到这种效率抗辩。
综上所述，该项经营者集中对中国氯化钾边境贸易市场产生排除限制竞争的效果，商务部附加条件批准通过。所附条件都要求维持现有的价格谈判机制、产品销售方式、种类数量保证，维护中国氯化钾市场的下游市场的利益。
2008年8月1日，人们期盼已久的《反垄断法》正式出台。然而，《反垄断法》对于民事诉讼的规定仅第50条一个条文，缺乏操作性。两年多的时间里，人们执着的引用《反垄断法》向垄断巨头提起诉讼，然而结局令人遗憾。截止目前，全国受理的垄断纠纷案件43件，审结29件，其中都以撤诉、和解处理，还有大量案件法院“不予受理”受理挡在门外。由于法律实施两年内的“零胜诉”，人们已经逐渐对《反垄断法》的司法救济失去热情，现在很少有人再引用《反垄断法》进行诉讼。
但最高法院始终在起草司法解释，希望使反垄断法能够在司法领域成功着陆。本月初，最高人民法院公布了《反垄断司法解释（征求意见稿）》。本征求意见稿明确了管辖，要求符合民事诉讼法要求的案件，法院应当受理。尤其是在举证方面，设计了许多认定初步证据的程序，以平衡双方的力量。包括初步认定支配地位，认定为初步证据，设立专家证人，调查费用也可以获得支持。本司法解释在打通受理和举证两个环节上具有很重要的作用，本征求意见稿多处确实可圈可点。但我依旧存在两点自己的建议：
1、私人提起诉讼的动力不足
垄断行为危害整个行业，甚至经济体的发展和运行，垄断行为危害严重，必须坚决禁止。因此，在国外，反垄断法除了公共执行（反垄断执法机构）之外，还存在私人执行。而提起民事诉讼时私人执行的一个重要方式。美国为了禁止垄断行为，鼓励私人诉讼，规定了三倍的损害赔偿；我国台湾地区也规定了酌定的三倍赔偿。然而对于，我们这个充满自然垄断、行政垄断和经济性垄断的国家而言，反垄断的私人执行尤为重要。另一方面，中华文化本身的厌诉情节，更需要诉讼的激励。本征求意见稿对于反垄断法仅规定参照侵权责任法进行了单倍赔偿，我以为不可。我认为根据我国国情，可以设定双倍赔偿。消费者权益保护法在93年便规定了双倍赔偿，执行良好。因此我建议，我国在民事诉讼反垄断案件中，适用双倍赔偿。
2、应当酌情减轻、免除垄断协议举报者的民事责任
反垄断法规定了对于垄断协议参加者，若能够举报垄断行为，并帮助反垄断执法机构查处垄断行为的，可以酌情减轻或免除处罚。这是根据博弈论设计的一个囚徒困境，能够很大程度上打击垄断协议。根据本征求意见稿，反垄断执法机构作出的认定可以作为证据，直接被原告引用。那么原告很容易便能对垄断协议参加人提起民事赔偿诉讼。反垄断法和本征求意见都未免除举报人的民事责任，举报人尽管根据反垄断法可以免除行政责任，但民事责任却无法逃脱。如此一来，将降低举报豁免制度的作用，加大垄断协议的查处难度。因此我建议，在一定程度上减轻或者免除垄断协议举报人的民事责任。
国家发展和改革委员会5月6日宣布，联合利华（中国）有限公司多次“散布涨价信息，扰乱市场价格秩序”，上海市物价局近日对其作出200万元罚款的行政处罚。这是政府价格主管部门针对散布涨价信息扰乱市场秩序行为开出的首张高额罚单。同时，国家发改委也对康师傅等方便面企业因扬言要每桶涨价0.5元派出了调查组，并据称已经向其发出了警示。
对于联合利华遭到重罚，许多人士评论该处罚不公，于法证据不足。联合利华日前也发表声明，称其在中国经营多年，深知中国国情，对其决定表示服从。显然，联合利华对该处罚并不心服口服。民间智库安邦评论也认为，此类处罚使得中国的投资环境明显恶化。涨价，降价属于企业的自主定价权，中国作为市场经济国家，企业的涨价决定无须得到政府的批准。而对于中石油、中石化等垄断国有企业随意定价，政府却置若罔闻。联合利华在涨价前，主动提前向市场发出涨价信号，使得市场对该信息已经有了一定的消化，消费者也已经有了心理预期。这本身是一种良好的做法。而至于通货膨胀大背景下，引起消费者大量提前购买，甚至哄抢，并不属于联合利华的故意行为，是市场的自发表现，不应作为处罚联合利华的依据。
上述观点听起来颇有道理，但我认为联合利华本次涨价未成，反遭处罚的根本原因并非仅仅因为涨价。市场经济国家的政府，对企业的自主定价权充分尊重，并依法进行保护。联合利华涨价、降价行为本身无可厚非。然而，联合利华本轮涨价的意图其实是在于发出涨价信号，致力于形成协同涨价行为。这属于《反垄断法》上绝对禁止的横向垄断行为，危害严重。联合利华进入中国市场多年，已经拥有众多品牌，且品牌成明显阶梯式，瞄准每一个收入阶层的消费者，在中国市场已经成为一个实际上的垄断者。你在超市货架上选择洗发水，牙膏等等产品，无论如何选择，有很大可能购买的都是联合利华的产品。本轮联合利华意图的涨价信号，真正的目标接受者并非消费者，而是跟联合利华一样在日化产品市场上的市场竞争者，意图希望获得宝洁等公司的支持，一起协同涨价。若不顾其他市场竞争者，单独涨价，很可能导致其客户流失，市场缩水。
反垄断法规范的是垄断行为，而本次联合利华发出涨价信号的行为本身并不构成垄断行为，尚处于垄断行为的预备阶段。反垄断法尚无法对其进行适用。因此发改委以上述行为违反了《中华人民共和国价格法》第十四条、《价格违法行为行政处罚规定》第六条第（一）项的规定，属于“散布涨价信息，扰乱市场价格秩序”的价格违法行为，以情节较重，社会影响较大进行了处罚。
目前国内通货膨胀不断加剧，而日化产品直接关系到每个老百姓的日常生活，涨价对于老百姓的感受非常明显。联合利华以其垄断地位，在这个时候发出涨价信息，强化老百姓的通胀感受，无疑是波动了各级政府的敏感神经。因此，政府为了缓和民众对通胀的紧张情绪，对其进行高额处罚也在情理之中。
康师傅的情况也是一样。但目前，这种情况依旧是法律灰白地带，可罚可不罚。罚一警百已经足以达到政府所期望的效果。
就联合利华自身而言，一方面应当平时加强与政府的沟通，关心政府除了GDP以外还关心的政绩，做好公关工作；另一方面，应当更加关注反垄断法，加强对反垄断法的学习研究，作为拥有市场寡头地位的市场主体，必须留心自己的一举一动，切勿去触碰反垄断法，这把悬在企业头上的达摩克里斯剑。
西班牙政府反垄断机构国家竞争委员会3月3日公布的报告称，法国欧莱雅公司、美国宝洁公司、德国汉高集团等8家化妆品制造商共同操纵价格形成垄断，将对它们处以总共5000万欧元(约合6980万美元)罚款。
上述报告的调查显示，这8家企业在1989年至2008年期间对在西班牙市场销售的美发产品实行共同定价，阻碍欧洲市场竞争，损害消费者利益。涉案企业设在西班牙的分公司，共占据西班牙洗发和护发品领域70%的市场份额，报告称这些企业的高层每年都会碰头2次，敲定同类化妆品的售价并制定其他企业策略。
控制价格是垄断企业的获取垄断利润的惯用手段，企业不断做大做强，获得市场支配地位，为的就是攫取垄断利润，而最直接的手段就是控制价格。价格操纵是对市场，对消费者最直接的伤害，之所以这些竞争对手们会站在同一战线上共谋，是因为操纵价格对能给他们带来极大的垄断利益。
欧盟对待垄断行为一直非常严厉，一次次的重罚总让人心中畅快，然而这些垄断行为，这些重罚，不禁让我们想到，在中国他们是否也有类似行为？中国反垄断执法机构又该如何对待这种行为？发改委作为我国主管价格垄断的机构，已经在去年12月颁布了《反价格垄断规定》、《反价格垄断行政执法程序规定》两项法规，相信这两项法规的出台对查处企业价格垄断行为有着积极的作用，我们期待发改委在查出价格垄断上能够有所行动。
今年2月，连云港市建筑材料和建筑机械行业协会成立的混凝土委员及5家企业通过制定“行业自律条款”及“检查处罚规定”等形式，公然实施垄断市场违法行为，被江苏省工商局处以没收违法所得136481.21元、罚款730723.19元的处罚。
作为反垄断法于2008年8月1日实施后，依据国家工商总局的授权，工商行政机关查处的反垄断第一案，该案所产生的法律和社会意义自不待言。自此，我国反垄断执法的三驾马车（商务部门、发改部门和工商部门）全部正式启动，伴随着第一案而来的第二案、第三案相信不久就会悉数呈现于公众面前。
然而，伴随着反垄断执法的不断深入，对于当前执法对象和执法力度的遗憾和隐忧，也不断跃然于媒体之上。
首先是，工商反垄断第一案并非源于工商总局层面的调查和处罚，而是在得到请示批复以后由江苏省工商局调查和处罚的案件。早期的广西部分地区米粉串通涨价案，发改委也是未主动介入，而是由南宁市和桂林市的价格执法机关依据《价格法》来处理。从地方到中央，看来尚需一段路程。
其次是，各大执法部门面对国有大型企业的垄断协议行为、滥用市场支配地位行为和兼并重组行为，尚无依据《反垄断法》加以规制的行动，使得公众对三大执法机关能否对政府主导或保护下的行政垄断和国企垄断开刀产生了疑问。如果不能对诸如电信、石油、电力、铁路等切身影响民众利益的垄断企业的垄断行为构成有效制约，反垄断法实施的效力自然大打折扣。
再次是，反垄断执法机构是否具备实施竞争推进和推广竞争文化的勇气和能力，将竞争的理念和文化渗透到各行各业特别是垄断行业和垄断部门当中，与行业主管部门和监管部门形成有效合力。
上述遗憾和隐忧，从另一个层面来说恰恰是对执法机构的殷切希望。西方国家的反垄断历史已经有一百多年，而我国才刚刚开始。相信随着体制改革的不断深入和执法经验的不断加强，反垄断执法的广度和深度将会不断加强，执法体制也将会日趋合理化。
继国务院办公厅发出《关于建立外投资者并购境内企业安全审查制度的通知》后，商务部于今日公布了其具体实施该通知的暂行规定，即《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的暂行规定》。该规定的有效期为2011年3月5日到2011年8月31日。同时规定在3月5日到4月10日期间，公众可以向商务部提出意见和建议，而商务部也将结合公众意见和建议进行完善。
由于《通知》未规定安全审查申报的最低门槛，因此任何进行的外国投资者并购境内企业的交易行为都有可能落入安全审查的范围中。《暂行规定》将申请安全审查的判断义务交由外国投资者自身，由其判断其交易是否属于安全审查范围，并是否向商务部提出安全审查申请。
此外，《暂行规定》指出，在投资者对于应属于安全审查范围的交易未主动进行申报的情况下，地方商务主管部门如果认为该交易属于安全审查范围，应当中止该交易的受理和审批，并书面要求申请人向商务部提出审查申请。
因安全审查制度刚刚确立，许多程序性问题还不明确，为指导投资者安全申报行为，商务部还设立了与经营者集中申报类似的事先商谈机制，申请人可以就程序性问题向商务部提出商谈申请。
《暂行规定》规定了提出正式申请的文件列表，与经营者集中申报文件列表类似；并设定了15日的期间，以判定是否属于安全审查范围；此外，商务部重申了第三方提出安全审查建议的权利。
商务部的高效给人留下很深的印象，同时公开征询意见，主动设定暂行规定的有效期值得称赞。《通知》规定联席会议由商务部和发改委牵头，然而对于发改委在牵头工作上的作用和地位目前依然不够清晰。
2009年4月,连云港市工商局接到举报:连云港市建筑材料和建筑机械行业协会成立的混凝土委员会(以下简称混凝土委员会),组织预拌混凝土企业联合制定了分割市场和固定价格的协议，公然实施垄断市场违法行为。江苏省工商局于2009年11月14日正式立案。面对第一案,江苏省工商局从全省抽调了10名业务骨干组成专案组。随后确定了案件查办方案、工作计划,制定办案人员工作纪律和保密规定。并对办公场所、办案装备作出妥善安排。专案组调查证实,2009年3月3日,混凝土委员会组织连云港18家预拌混凝土企业召开会议,协商制定了《预拌混凝土企业行业自律条款》、《检查处罚规定》(即“11项规定”)。该会组织具有竞争关系的会员企业达成“行业自律条款”及“检查处罚规定”,对会员企业的生产线、搅拌车、泵送设备进行打分,约定“各成员单位产量所占当年的市场份额和企业在协会内的设备得分挂钩,设备得分多少即为该单位在协会内所占的工程量的比例”,并以此为基础划分连云港市区预拌混凝土销售市场的行为,客观上限制了预拌混凝土区域市场的竞争,属于反垄断法第十三条第一款第(三)项所禁止的“分割销售市场”的垄断协议。
前不久被江苏省工商局处以没收违法所得136481.21元、罚款730723.19元的处罚。6家被处罚当事人无一提出行政复议及诉讼。这是自反垄断法于2008年8月1日实施后,依据国家工商总局的授权,工商行政机关查处的反垄断第一案。
工商机关反垄断执法第一案，终于让人们看到了《反垄断法》的力量。这个小小的案件，承载了人们许多的期待。案件中，可以看出我国市场主体对于垄断行为的违法性认识还很不足，表现形式也较为明显。这不仅依赖于强有力的执法，另外也需要我们进一步加强竞争文化的培育，进行竞争推进。希望各地工商局能够加快竞争执法，加快打击垄断的力度，期望出现一个公平、有效的竞争环境。
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